

反電信網絡詐騙法的主要考慮和有關重要制度 |
來源:聚銘網絡 發(fā)布時間:2022-11-16 瀏覽次數: |
2022 年 9 月 2 日,第十三屆全國人大常委會第三十六次會議通過《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》(以下簡稱“反電信網絡詐騙法”),自 2022 年 12 月 1 日起施行,共 7 章 50 條。這是一部“小切口”專項立法,是針對特定具體犯罪領域進行深入打擊治理的專門性、綜合性法律,是應對信息網絡犯罪、探索數字安全治理的一部新興領域立法,目的是為反電信網絡詐騙工作提供全面有力法治保障,堅決打擊遏制住電信網絡詐騙活動。 一、立法中的幾個主要考慮 (一)“小切口”專項立法,快節(jié)奏推進,為反電信網絡詐騙工作提供全面有力法治保障 近年來電信網絡詐騙違法犯罪形勢嚴峻,據有關方面統(tǒng)計,能夠占到公安機關刑事立案數的 40%、警情數的 60%,已成為主流犯罪。犯罪活動在社會面蔓延,嚴重損害人民群眾切身利益,嚴重破壞社會秩序和社會誠信,成為人民群眾反映強烈的突出問題。習近平總書記對打擊治理電信網絡詐騙犯罪活動高度重視,多次作出重要指示批示,涉及立法、執(zhí)法、司法等各個方面,其中涉及立法工作方面要求“加強法律制度建設”“從完善法律入手進行規(guī)制,補齊監(jiān)管漏洞和短板,決不能放任不管”。貫徹落實習近平總書記重要指示批示和黨中央決策部署,堅持以人民為中心的發(fā)展思想,要求我們必須迅速采取有力行動,堅決打擊遏制住電信網絡詐騙活動。采取“小切口”專項立法,及時為各方面開展反電信網絡詐騙工作提供法律支撐,是其中的一項重要舉措。 在反電信網絡詐騙法制定前,我國法律關于懲治電信網絡詐騙違法犯罪有相關規(guī)定。打擊方面有刑法、治安管理處罰法等,治理方面,有關行政的、經濟的法律如全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定、網絡安全法、反洗錢法,以及電信條例、互聯(lián)網信息服務管理辦法等法律法規(guī)也有一些相關規(guī)定,實踐中有關部門發(fā)布了一些規(guī)范性文件。存在的不足是:現(xiàn)有的法律規(guī)定比較分散,針對性、細化性不足,部門文件效力位階比較低,相關執(zhí)法易受到質疑;主要是刑事打擊方面的規(guī)定,預防治理、工作保障,特別是形成全社會合力方面的制度規(guī)范少,防范性和震懾性效果不如專項立法;專項立法將集中法律資源,能夠針對這一新型犯罪領域的新情況新問題作出快速有力反應。據此,全國人大常委會經研究,堅持“急用先行”,作出“小切口”“小快靈”專項立法決策,而不是通過修改各相關法律去修修補補、零散化處理。通過這種“小切口”專項立法形式,將最為及時有效、最為全面有力為反電信網絡詐騙工作提供充足法律保障。 (二)堅持源頭治理、綜合治理,側重前端防范性制度建設 這是本法一個基本的重要定位,是貫徹落實習近平法治思想的重要體現(xiàn)。習近平總書記在2020 年 11 月 16 日召開的中央全面依法治國工作會議上指出:“法治建設既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病”“完善預防性法律制度”,在打擊治理電信網絡詐騙工作方面,習近平總書記明確指出要“強化系統(tǒng)觀念”“注重源頭治理、綜合治理”“群防群治”和“全面落實打防管控各項措施”。過去實踐中我們對打擊工作非常重視,“打”當然很重要,但實踐表明光靠“打”也是不行的。因此,貫徹落實習近平法治思想和中央全面依法治國工作會議精神,根據電信網絡詐騙的特點和打擊治理需要,要求我們在本法的制度設計中要著力構建各環(huán)節(jié)防范性制度建設,做到防患于未然、未雨綢繆。同時,在刑法、刑事訴訟法等法律以外,專門立法對一種犯罪進行全面治理、深化治理,也體現(xiàn)了立法工作對預防懲治犯罪規(guī)律認識上的深化,面對違法犯罪現(xiàn)象,不再完全依靠刑法,而是通過綜合性、防范性的立法,在把握規(guī)律的基礎上進行綜合治理。本法加強行業(yè)治理、堵塞漏洞,第二章、第三章、第四章分別規(guī)定了電信治理、金融治理和互聯(lián)網治理,就是構建防范性制度精神的集中體現(xiàn),也是法律的主體性內容。 (三)堅持問題導向、結果導向,堅決防范遏制電信網絡詐騙活動 堅持問題導向、結果導向是本法在立法過程始終堅持的重要立法原則和具體導向,既是方法也是目的,是提出這部法律的初衷。面對如此嚴峻的電信網絡詐騙犯罪形勢和嚴重侵害人民群眾切身利益的情況,防范遏制住該類犯罪是首要目標,是立法的主要矛盾和矛盾的主要方面。據此,本法的主要內容是壓實各方面責任,特別是行業(yè)監(jiān)管和企業(yè)防范責任,賦予執(zhí)法部門、行業(yè)主管部門充分職權和措施,針對各鏈條的短板弱項做針對性制度設計,強化打擊和防范。同時,電信網絡詐騙犯罪作為一種新型犯罪,其特點和規(guī)律也在不斷發(fā)展變化,對于打擊治理過程中可能出現(xiàn)的偏差或者問題,在法律上可以做出原則要求和規(guī)定。 立法過程中也是按照問題導向、結果導向的方法開展工作。深入調研和充分聽取各方面意見,對資金鏈、人員鏈、信息鏈、技術鏈等各鏈條治理,對電信、金融、互聯(lián)網等各領域管理,對地方黨委和政府、公安機關、行業(yè)主管部門、企業(yè)、公民等各主體職責落實中存在的突出問題逐個梳理排摸,各個問題出來了之后,再去探究打通堵點,將問題一個一個解決,落在紙面上。只有按照這樣原則和方法確定的法律制度才能實現(xiàn)打擊遏制電信網絡詐騙的目標任務。另外,需要注意的是,本法為反電信網絡詐騙工作提供了重要的支撐,但不是唯一的法律支撐,還有刑法、刑事訴訟法等其他法律,本法作為防范性、綜合性法律需要與刑法等打擊類法律相互補充,構筑全面法律武器,才能保障打擊治理效果。 (四)統(tǒng)籌發(fā)展和安全,精準發(fā)力 統(tǒng)籌發(fā)展和安全是本法立法過程中堅持的重要方面。電信網絡詐騙涉及金融、通信、互聯(lián)網等行業(yè)領域,而這些領域又是企業(yè)、公民生產生活和經濟社會發(fā)展的重要方面。電信網絡詐騙分子利用金融、通信、互聯(lián)網服務實施詐騙活動,如何精準有效從中識別出涉詐活動,又防止對企業(yè)、公民正常生產經營活動的影響,既有力打擊防范電信網絡詐騙,確保措施有力,維護社會安全,又要避免對公民合法權益和便利造成不當干擾和損害,就是立法要考慮的重要方面,也是面臨的重要挑戰(zhàn)。對此,必須堅持精準防治、精準發(fā)力。依法打擊治理電信網絡詐騙犯罪,無論是立法還是執(zhí)法活動,都要始終高度重視精準性問題,防止采取“一刀切”措施。既要充分賦予有關部門執(zhí)法和管理手段、落實企業(yè)社會責任,也要防止不必要的,或者成本過大、收益很小的措施,這就需要立法過程中統(tǒng)籌發(fā)展和安全,加強深入論證,通盤考慮各方面訴求,平衡各方面利益和責任,科學合理規(guī)定各項措施和制度。對措施作出規(guī)定的同時,在條件、程序、救濟等方面也予以明確,這樣既給了職權,也賦予責任,做到精準發(fā)力。 二、有關重要制度規(guī)定 (一)關于實名制落實 在反電信網絡詐騙工作中強化實名制,目的是通過實名制將電話卡、銀行卡、網絡賬號等詐騙分子使用的源頭性工具管起來,實名制意味著責任和不得將卡、賬號轉讓他人,意味著公安機關在查處案件時能夠準確查找到這些卡、賬號的所有人。因此,實名制是治理電信網絡詐騙的一項重要源頭性工作。反電信網絡詐騙法根據反詐需要,對相關領域實名制作了全面規(guī)定,從法律上進一步補上短板,加強薄弱環(huán)節(jié)。一是電話實名制。規(guī)定電信企業(yè)依法全面落實電話實名制。特別是管住電話卡代理商實名制的落實,規(guī)定基礎電信企業(yè)、移動通信轉售企業(yè)要對代理商落實實名制承擔管理責任,確保實名制在各個環(huán)節(jié),尤其是末端環(huán)節(jié)的落實。二是物聯(lián)網卡實名制。實踐中電詐分子利用物聯(lián)網卡監(jiān)管薄弱環(huán)節(jié),將其作為工具從事電信網絡詐騙活動。根據這一情況,本法作了相關針對性規(guī)定,其中實名制方面,要求嚴格登記物聯(lián)網卡用戶身份信息;同時規(guī)定,單位用戶從電信企業(yè)購買物聯(lián)網卡再將載有物聯(lián)網卡的設備銷售給其他用戶的,也應當登記、回傳用戶信息。確保管住各個環(huán)節(jié),不遺漏。三是金融實名制。金融領域是我國最早實行實名制的重要領域。本法在相關法律規(guī)定的基礎上,規(guī)定銀行、支付機構要建立客戶盡職調查制度,依法識別受益所有人,采取相應風險管理措施。四是網絡實名制。本法規(guī)定提供有關互聯(lián)網服務時,應當要求用戶提供真實身份信息,不提供真實身份信息的,不得提供服務,這些服務包括互聯(lián)網接入、網絡代理、域名注冊、云服務、即時通訊等。同時針對實踐中大量利用 App 涉詐的情況,規(guī)定了 App 許可、備案,以及核驗 App 開發(fā)運營者的真實身份信息。 需要注意的問題:一是本法的實名制并非靜態(tài)實名制,而是規(guī)定了對涉詐異常的電話卡、銀行卡、互聯(lián)網賬號的動態(tài)實名制,保證使用環(huán)節(jié)“實人實操”,對涉詐異常的電話卡、銀行卡、網絡賬號可以采取重新實名核驗、二次認證等措施,并根據情況采取相應處置措施。同時,為了避免對正常用戶造成影響,保護公民合法權益,本法也規(guī)定根據風險程度、采取差異化措施,并提供有效申訴渠道。這一方面同樣也很重要。二是關于實名制認證方式。本法沒有對實名制認證方式作出規(guī)定。根據其他有關法律法規(guī)或者監(jiān)管要求,對于金融業(yè)務、接入基礎網絡場景如網絡接入、域名注冊、電話入網等,應當通過身份證件核對、登記方式落實實名制。在網絡應用環(huán)節(jié)實名制方面,由于互聯(lián)網領域涉及面廣,既包括網絡游戲、直播、支付,也包括信息發(fā)布、即時通信、網絡賬號注冊等,應用場景具有較大差異。實踐中應當基于不同行業(yè)、場景和涉詐風險防控的需要合理確定驗證方式,其他法律、行政法規(guī)或者監(jiān)管有明確規(guī)定的,依照其規(guī)定。 (二)關于電話卡、銀行卡管理 一是數量管控。過去一些電信企業(yè)、銀行等對電話卡、銀行卡辦理和數量管理較為寬松,存在唯開戶數、發(fā)卡量、接入用戶數等考核指標的情況,不法分子大量辦卡后非法轉讓用于涉詐活動。本法在總結實踐中“斷卡”專項行動經驗的基礎上,將一些制度和做法上升為法律規(guī)定。辦理電話卡、銀行卡、支付賬戶不得超出國家有關規(guī)定限制的數量。國家有關規(guī)定包括法律、法規(guī)和部門規(guī)章、規(guī)范性文件等規(guī)定。這一規(guī)定解決了實踐中對用戶辦卡作出數量限制的法律依據問題。本法沒有對具體數量作出規(guī)定,國家有關規(guī)定可以根據情況確定。需要注意的是,確定時應當區(qū)分不同情況,考慮有關合理需求、特別需要和涉詐風險情況,不宜搞“一刀切”,簡單化處理。 二是加強開卡、開戶管理。要求開卡、開戶時要識別異常辦卡、開戶情形,對涉詐異常的,電信企業(yè)、銀行等有權加強核查或者拒絕辦卡、開戶。這是為保障企業(yè)履行反詐風險防控責任而賦予的措施。異常的情形和具體識別辦法由主管部門制定或者實踐中把握,應當在總結經驗的基礎上確定和不斷調整,同時還應當保留個案判斷空間,保障精準識別,防止誤傷和對正常用戶需求造成不便。 三是建立開卡、開戶數量核驗和風險信息共享機制。本法第十條第二款、第十六條第三款規(guī)定有關主管部門組織建立電話用戶開卡數量核驗機制和風險信息共享機制,以及銀行卡、支付賬戶跨機構數量核驗機制和風險信息共享機制。該規(guī)定的目的是為電話卡、銀行卡數量管理和涉詐風險識別提供數據支撐,打通各個不同企業(yè)之間的數據壁壘,提升開卡、開戶涉詐防治效能。建立和共享的信息僅為數量和涉詐風險信息,不包括其他任何信息,且不得用于反電信網絡詐騙以外的其他用途。電信企業(yè)、銀行等應當按照要求提供相關信息。同時,該數據系統(tǒng)也為用戶查詢名下電話卡、銀行卡、支付賬戶的數量信息提供便利。 (三)監(jiān)測識別和處置涉詐異常 對涉詐異常的電話卡、銀行卡、互聯(lián)網賬號,以及其他涉詐信息、活動進行監(jiān)測識別和處置,是本法在行業(yè)治理中對企業(yè)作出的重要責任規(guī)定。 一是電信企業(yè)要監(jiān)測識別處置涉詐異常電話卡,并采取限制、暫停等措施;對物聯(lián)網卡的使用進行監(jiān)測識別,防范改變功能、使用場景和適用設備;對改號電話、虛假主叫等進行識別攔截。 二是銀行、支付機構要對涉詐異常賬戶、可疑交易建立有效監(jiān)測機制,強調要結合電信網絡詐騙賬戶使用、資金流轉特點完善相應監(jiān)測標準,對存在涉詐異常的可以采取加強關注、核實交易情況、重新核驗身份、延遲支付結算、限制或者中止有關業(yè)務等多種差異化處置措施。同時,為了保障監(jiān)測的有效性,明確規(guī)定開展涉詐監(jiān)測識別時,可以收集、使用用戶必要的設備位置信息和交易信息。需要注意的是,實踐中已經建立相對規(guī)范的反洗錢監(jiān)測機制,一方面反詐與反洗錢高度融合,有效落實反洗錢的要求和舉措能夠實現(xiàn)反詐職責要求,因此要完善反洗錢可疑交易標準與電信網絡詐騙特點的銜接完善,另一方面也要注意到反洗錢與反詐之間標準和角度的差異,也可考慮制定另外的涉詐賬號和資金流轉的監(jiān)測和風控標準。這方面也需要有關主管部門根據實踐需要進一步規(guī)范和完善。 三是互聯(lián)網企業(yè)監(jiān)測識別處置責任。要對涉詐異常的網絡賬號進行監(jiān)測識別,采取限制功能、暫停服務等處置措施;針對實踐中電話卡涉詐處置后,與其關聯(lián)的網絡賬號仍可照常使用的情況,規(guī)定對涉案、涉詐電話卡關聯(lián)注冊的網絡賬號進行相應處置;實踐中 60 % 以上的詐騙通過 App 實施,加強對涉詐 App 的監(jiān)測處置是重要工作,由于大多數涉詐 App 是非法 App,不通過正常分發(fā)平臺下載傳播,而是通過發(fā)送非法鏈接等方式傳播,據此本法專門規(guī)定有關部門和互聯(lián)網企業(yè)等要運用技術措施加強對非法途徑下載傳播的涉詐 App 進行監(jiān)測處置。另外,互聯(lián)網企業(yè)在業(yè)務運營監(jiān)測過程中會發(fā)現(xiàn)涉詐違法犯罪線索、風險信息,法律規(guī)定應當依照規(guī)定,根據涉詐風險類型、程度情況移送公安等部門。 實踐中,銀行、電信企業(yè)、互聯(lián)網企業(yè)等對公安機關、主管部門移送的涉詐異???、賬戶、賬號、域名、IP 或者其他涉詐信息、活動等應當依法處置,有關部門應當進一步完善這方面的移交、反饋的標準和程序,同時要按照誰決定、誰負責的原則建立完善申訴渠道。 (四)關于網絡黑灰產治理責任 本法第二十五條以及第四十二條、第四十三條對黑灰產及其法律責任作了規(guī)定。第二十五條規(guī)定在審議過程中變化較大,也是互聯(lián)網企業(yè)等較為關注的問題。黑灰產的情形和范圍在立法過程中沒有變化,草案一審稿、二審稿、三審稿對這些情形未作區(qū)分,在主觀過錯方面一審稿明確規(guī)定了“明知”要件,二審稿刪去了這一要件,但主要屬于表述上的修改,并非意味著不需要主觀過錯,三審稿在最后列舉項中增加了“知道或者應當知道”。在三次審議過程中,有的常委委員提出,草案三次審議稿第二十五條所列不得為他人實施電信網絡詐騙活動提供有關支持和幫助的行為中,有些與正常經營和業(yè)務活動有交叉,建議進一步明確法律界限,憲法和法律委員會經研究,建議將所列行為分為兩類情形規(guī)定,明確互聯(lián)網企業(yè)、電信企業(yè)應當依照國家有關規(guī)定履行合理注意義務,對有關涉詐活動進行監(jiān)測識別和處置。相應地也將法律責任拆分為兩條分別作出規(guī)定。 第二十五條規(guī)定包括兩款:第一款規(guī)定,任何單位和個人不得為他人實施電信網絡詐騙提供支持和幫助,包括出售、提供個人信息,幫助他人洗錢,以及其他各類支持幫助活動。針對的是明顯的非法行為和故意、惡意提供幫助、支持的行為。第二款規(guī)定的是互聯(lián)網企業(yè)、電信企業(yè)對其業(yè)務可能被用于電信網絡詐騙,要履行合理注意義務,履行防范責任。列舉了常見的互聯(lián)網業(yè)務,包括互聯(lián)網接入、通信傳輸、信息發(fā)布或者搜索、廣告推廣業(yè)務、網站、程序制作業(yè)務、支付結算業(yè)務等。這些業(yè)務同時屬于正常的經營和業(yè)務范圍。企業(yè)必須在發(fā)展業(yè)務的同時,按照國家有關規(guī)定履行合理注意義務,而不能放任業(yè)務被涉詐利用不管。所謂合理注意義務,既不是只有等到企業(yè)明知了才追究企業(yè)責任,但也不是結果責任、無限責任。合理注意義務是本法在責任領域的一個重要創(chuàng)新,與刑法上的過失、民法上合理注意義務有差別,屬于行政執(zhí)法領域對互聯(lián)網企業(yè)責任認定的新問題,實踐中應當進一步總結經驗,依照國家有關規(guī)定,根據不同行業(yè)、領域的情況具體制定和統(tǒng)一規(guī)范。 實踐中需要注意:一是,如果一些企業(yè)明知他人從事電信網絡詐騙活動而為其提供支持、幫助,或者直接參與電信網絡詐騙活動的,那就是共同犯罪,尚不構成犯罪的,屬于本條第一款規(guī)定的情況,由公安機關根據 42 條規(guī)定直接處罰。二是對企業(yè)不明知,但由于未按照國家規(guī)定去履行合理注意義務,形成大的業(yè)務管理漏洞,造成電信網絡詐騙活動發(fā)生,大量業(yè)務被用于涉詐活動的,要根據本法 43 條規(guī)定,由行業(yè)主管部門對其采取罰款、業(yè)務限制等處罰措施。本條第一款和第二款雖然針對的都是黑灰產治理,但屬于兩種不同性質的行為,因此處罰上分別由 42 條、43 條規(guī)定,由不同的部門執(zhí)法。 (五)記入信用記錄制度 本法第三十一條規(guī)定了記入信用記錄制度。第一款規(guī)定任何單位和個人不得非法買賣、出租、出借電話卡、銀行卡、互聯(lián)網賬號等,不得提供實名核驗幫助,不得假冒他人身份或者虛構代理關系開卡、開戶。第二款規(guī)定,對于市級以上公安機關認定的實施前款行為的人和相關組織者,以及從事電信網絡詐騙或者關聯(lián)犯罪受過刑事處罰的人員,可以按照國家有關規(guī)定納入信用記錄。信用懲戒是近年來有關方面運用較多的措施,但實踐中也存在濫用和需要規(guī)范的問題。目前,法律中明確規(guī)定信用懲戒的不多。本法規(guī)定這一措施目的是為有效打擊防范電信網絡詐騙活動提供支撐。 實踐中應當注意的問題:一是懲戒的對象是明確的,不得隨意擴大,更不能非法牽連到親屬、子女權益。二是懲戒的措施主要是限制有關卡、號功能、停止非柜面業(yè)務和暫停新業(yè)務、限制入網等措施,措施范圍是限縮的。三是按照國家有關規(guī)定執(zhí)行,記入信用記錄的標準、程序將來還需要細化規(guī)范,具體辦法由國務院公安部門會同有關主管部門規(guī)定。四是要同時要建立完善申訴渠道、信用修復和救濟制度。 (六)限制出境 根據本法規(guī)定,對前往電信網絡詐騙活動嚴重地區(qū)且出境活動存在重大涉詐嫌疑的人員,移民管理機構可以決定不準其出境。適用人員是涉詐重大嫌疑人員,不包括從事其他犯罪人員。對其他犯罪人員的限制出境應當按照出境入境管理法等法律規(guī)定的標準和程序進行。另外,對涉詐前科人員,市級以上公安機關可以決定自刑罰處罰完畢之日起 6 個月至 3 年內不準出境。這一規(guī)定是結合當前電信網絡詐騙跨境實施的突出特點和治理需要作出的有針對性的規(guī)定,具有重要意義。法律規(guī)定的條件是明確的,實踐中要注意精準適用,依照有關規(guī)定確定的標準和程序,結合具體情況對重大涉詐活動嫌疑做出判斷和決定,同時對于前科人員也要結合犯罪情況和預防再犯罪的需要,決定是否限制出境??傊?,要通過這一措施的適用,有力打擊、精準打擊,防住人員出境從事電信網絡詐騙活動。 (七)關于民事責任 關于反電信網絡詐騙工作中電信企業(yè)、銀行、支付機構、互聯(lián)網企業(yè)等作為第三方,是否承擔民事責任和什么情況下承擔民事責任的問題,是各方面都很關注的問題,本條在立法過程中也作了較大修改。目前的思路和規(guī)定總體上是與民法典相銜接的規(guī)定。這一規(guī)定對于警示、督促、倒逼企業(yè)落實風險防范責任,防范遏制電信網絡詐騙活動具有重要現(xiàn)實意義。 理解第四十六條有關民事責任規(guī)定時需要注意:一是,第一款規(guī)定了從事電信網絡詐騙違法犯罪人員除了承擔刑事責任、行政責任以外,造成損害的,還要依法承擔民事責任,也就是說違法犯罪分子作為第一侵害人,是首先要承擔民事責任的人員。實踐中還需要進一步研究這類犯罪刑事附帶民事訴訟范圍和程序問題,加強追贓挽損工作。二是,民事責任認定要依照民法典等其他法律的規(guī)定。本法一審稿使用“依法”承擔民事責任,二審稿規(guī)定的是“構成民事侵權的”“依法”承擔民事責任,本意也都是強調依照其他法律確定的侵權責任原則和條件去確定,但這一本意表現(xiàn)得并不明確,因此草案三審稿進一步明確規(guī)定為依照“《中華人民共和國民法典》等法律的規(guī)定”承擔民事責任。在具體案件中有關企業(yè)是否應當承擔民事責任,要結合法律規(guī)定和具體案件情況,考察企業(yè)的行為與電信網絡詐騙損失之間的因果關系、作用程度大小、主觀過錯程度等情況綜合判斷確定是否承擔、承擔多大民事責任。三是,要正確理解和執(zhí)行這一規(guī)定,不能結果倒推,不能只要出現(xiàn)電信網絡詐騙損失,在整個環(huán)節(jié)鏈條上能夠發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在工作不到位的就都承擔民事責任,而是要根據民法典等規(guī)定,結合案件情況進行判斷。對于企業(yè)違反本法規(guī)定的行為,例如未依照國家有關規(guī)定完善內部風險控制機制的、未對某一筆可疑交易進行監(jiān)測識別的等,可依照本法規(guī)定進行行政處罰,但該行政責任并不等同于承擔民事責任。是否承擔民事責任,需要由人民法院另外判斷。 三、貫徹實施本法應當注意把握的方面 (一)依法落實各方面責任,保證取得實效 本法為反電信網絡詐騙工作提供了充分的法律手段和依據。能否打擊遏制住電信網絡詐騙,法律制定是重要的基礎和起點,關鍵還在于執(zhí)法和落實。各級政府、公安機關、行業(yè)主管部門、企業(yè)等應當全面貫徹實施好這部法律,加大執(zhí)法、管理和治理的力度、深度、廣度,堅決貫徹落實好習近平總書記的重要指示批示,以實際行動堅決打擊遏制住電信網絡詐騙活動。一是要加大法律宣傳力度,包括對系統(tǒng)內部和社會人員的宣傳力度,通過宣傳提高公民和社會防范意識,加強企業(yè)責任意識,震懾潛在違法犯罪分子。二是要以法律出臺為契機進一步加強工作和完善制度。要善于運用法律規(guī)定,凝聚各方面共識,形成合力,推動新的一輪打擊治理工作。三是行業(yè)主管部門要督促企業(yè)落實本法規(guī)定。為了保證本法實施效果,法律專門增加了監(jiān)督檢查的規(guī)定。行業(yè)主管部門要依照法律規(guī)定,加強監(jiān)督檢查工作,實現(xiàn)企業(yè)側對電信網絡詐騙的有效防范,監(jiān)督檢查活動應當依法規(guī)范進行。 (二)加強企業(yè)風險防控,完善反詐合規(guī)體系 電信企業(yè)、銀行、支付機構、互聯(lián)網企業(yè)等是反電信網絡詐騙工作的重要責任主體,不可或缺。本法對企業(yè)履行社會責任、加強涉詐風險風控作了較多責任性制度規(guī)定,是為應對處置電信網絡詐騙的新情況新問題作出的新的義務要求。實踐中,有關行業(yè)企業(yè)應當認真學習貫徹反電信網絡詐騙法,對照本法規(guī)定的合規(guī)要求,完善合規(guī)制度建設,依法防住電信網絡詐騙。這些新的重要合規(guī)制度包括:(1)反電信網絡詐騙內部控制機制和安全責任制度;(2)新業(yè)務涉詐風險安全評估;(3)開卡、開戶的涉詐防控機制;(4)涉詐異常電話卡、物聯(lián)網卡、銀行卡、支付賬戶、互聯(lián)網賬號、App、非法設備和涉詐資金流轉的監(jiān)測識別機制;(5)交易信息透傳;(6)網絡服務實名制;(7)域名跳轉業(yè)務合規(guī);(8)履行合理注意義務,防范業(yè)務被用于涉詐機制;(9)涉詐違法犯罪線索、風險信息的移送反饋機制;(10)相應的申訴救濟機制等。上述機制中有的標準和規(guī)則還不夠明確,需要進一步探索和明確。 (三)完善有關規(guī)定,規(guī)范和明確操作標準 由于是一部新興領域立法,有的情況一時還難以把握清晰,相應制度不好細化,只能法律上提出原則要求,留待實踐中總結經驗和明確。同時,法律規(guī)定也不能沒有任何要求、完全放開,因此很多時候是授權國家有關規(guī)定去確定,這樣既考慮到實踐的靈活性和需要性,也讓規(guī)則制定的層級相對較高,防止濫用和執(zhí)法的不統(tǒng)一。本法有 15 處采用了國家有關規(guī)定的表述,有的目前有國家有關規(guī)定,有的雖然有但針對性、操作性不強,有的還沒有國家有關規(guī)定。行業(yè)主管部門、公安部門等應當根據法律規(guī)定要求,在總結實踐經驗的基礎上,按照不同行業(yè)特點、不同業(yè)務類型推動制定電信網絡詐騙防范機制的相關標準體系,建立或者完善國家有關規(guī)定,在實踐中適用并不斷完善。如異常賬號、信息、活動的識別和處置標準,涉詐違法犯罪信息和風險信息移送標準,域名跳轉規(guī)范,信用記錄懲戒標準、限制出境中的重大涉詐嫌疑的認定標準等,都需要在實踐中進一步完善或者制定有關標準和程序。只有立法和有關配套規(guī)定及時銜接,才能更好發(fā)揮法治保障作用,為打擊治理提供充分支撐。 (四)依法維護公民和企業(yè)合法權益 本法規(guī)定,反電信網絡詐騙工作應當依法進行,維護公民和組織的合法權益。做到這一點,需要注意:一是要按照法律規(guī)定對公民、組織提出要求,采取措施,不得違反法律規(guī)定采取措施。對于明顯沒有法律依據,對于公民生活和基本權利造成重要影響的措施應當避免。特別是不能株連,比如,為了治理電信網絡詐騙采取對有關人員子女限制入學等方式。二是在采取有關措施時,特別是根據技術措施運用的結果去采取有關管控措施時,應當同時建立完善有關申訴渠道,不能一關了事、一控了事。特別是要避免,一些被誤傷的用戶,在不知情的情況下卡、賬戶等被限制,又不知道找誰申訴的問題。三是要防止不精準的“一刀切”措施。本法相關規(guī)定體現(xiàn)的是精準發(fā)力的精神。對電話卡、銀行卡、互聯(lián)網賬號采取措施和管控針對的都是具有涉詐異常情形的高危卡,實踐中不能因法律對電話卡、銀行卡管控具有規(guī)定,就據此隨意管控,這樣做往往會影響到比較多的人群,也不夠精準。比如,對非本地戶籍人員卡內日均余額低于 1000 元的,近三個月無交易的卡等均實行非柜面管控,這樣的措施影響面大,誤傷肯定很大,也不符合法律精神。四是關于企業(yè)責任問題。執(zhí)法部門在履行職責中要重視保護企業(yè)發(fā)展和創(chuàng)新,同時監(jiān)督企業(yè)不斷完善風控設計,落實法律規(guī)定,目標是通過執(zhí)法監(jiān)督,與企業(yè)共同防范住電信網絡詐騙。對于經指出拒不整改,或者明知業(yè)務被電信網絡詐騙使用,完全不采取任何措施的,應當依法嚴厲處罰,對于其他情節(jié)輕微的,可以通過責令整改和警告、通報批評等方式處理。 |